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邢庆军律师,河北崇睿律师事务所主任,中国法学会会员,石家庄律师协会刑事业务委员会委员,2007年度石家庄市人民满意的诚信律师。

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来源:网站管理员    时间: 2015-8-12

(十)代验资问题


实践中,有些公司在创业初期存在找中介公司进行代验资的情形,也有一些从事特殊行业的公司,相关法律规定注册资本达到一定的标准才可以从事某些行业或者可以参与某些项目的招投标而找中介公司进行代验资的情形。该等情形涉嫌虚假出资,大部分企业在财务上处理该等问题时,验资进来的现金很快转给中介公司提供的关联公司,而拟挂牌公司在财务报表上以应收账款长期挂账处理。该等情况的解决方案,一般是公司股东找到相关代验资的中介,由股东将曾经代验资的款项归还给该中介,并要求中介机构将公司目前挂的应收账款收回。如果拟挂牌公司已经将代验资进来的注册资本通过虚构合同的方式支付出去,或者做坏账消掉,则构成虚假出资,该等情形,中介机构需要慎重处理,本着解决问题,规范公司历史上存在的法律瑕疵,在公司没有造成损害社会及他人利益的情况下,公司应当根据中介机构给出的意见进行补足,具体应当以审计师给出的意见做财务处理。


(十一)国有股权的鉴定


《企业国有资产法》

1、企业国有资产,是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益

2、国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

其他法律依据:《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程(暂行)》。


(十二)国有股投资的决策程序问题


《企业国有资产法》第三十条规定:国家出资企业合并、分立、改制、上市,增加或者减少注册资本,发行债券,进行重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠,分配利润,以及解散、申请破产等重大事项,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益。第三十三条规定:国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十八条规定:国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。


(十三)国有股投资与退出问题


《企业国有资产法》

注释:国有企业、国有控股企业及其各级子企业涉及的资产评估,非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估,应进行评估核准或备案。

评估备案产权交易所交易

《企业国有资产评估管理暂行办法》应当评估而未评估的由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效。

转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的,以及未在产权交易机构中进行交易的,国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效。

(十四)无形资产出资问题


A、无形资产是否属于职务成果或职务发明

如果属于股东在公司任职的时候形成的,无论是否以专利技术或者非专利技术出资,股东都有可能涉嫌利用公司提供物质或者其他条件完成的该等职务成果(职务发明),该等专利技术或者非专利技术应当属于职务成果(职务发明),应当归属于公司。

B、无形资产出资是否与主营业务相关

实践中,有些企业为了申报高新技术企业,创始股东与大学合作,购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司,或者股东自己拥有的专利技术或者非专利技术后来因为种种原因,虽然评估出资至公司,但是公司后来主营业务发生变化或者其他原因,公司从来没有使用过该等无形资产,则该等行为涉嫌出资不实,需要通过减资程序予以规范。

C、无形资产出资是否已经到位

实践中,有些企业股东以无形资产出资至公司,但是后续并未办理资产过户手续,该等情形一般可根据中介机构的意见在股改前整改规范即可。

(十五)无形资产出资瑕疵规范


A、如果职务成果或者职务发明已经评估、验资并过户至公司,此种情况下,一般的做法是通过减资程序规范,财务上将已经减掉的无形资产做专项处理,并将通过减资置换出来的无形资产无偿赠送给公司使用,但是此种情况下,该等无形资产研发费用不能计提。

需要注意的是:实践中有些地方工商登记部门允许企业通过现金替换无形资产出资处理无形资产出资不规范问题。但是大部分工商登记部门因为法律上没有相关规定的原因,拒绝公司通过现金置换无形资产出资的方案,但是减资是公司法允许的方案,工商登记部门容易接受,但是不能进行专项减资,即专项减掉无形资产,但是会计师可以在减资的验资报告进行专项说明公司本次减资的标的是无形资产。


(十六)股权代持、股权转让瑕疵问题


股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。

股权代持的核查首先要从公司股东入手,向股东说明相关法律法规的规定,明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍,说明信息披露的重要性,阐述虚假信息披露被处罚的风险,说明诚信在资本市场的重要性。

如果股东能够自己向中介机构说明原因,一般情况下,中介机构可以根据股东的说明进一步核查,提出股权还原的解决方案。

核查中需要落实是否签署了股权代持协议,代持股权时的资金来源,是否有银行流水,代持的原因说明,还原代持时应当由双方出具股权代持的原因,出资情况,以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明,中介机构自行核查难度较高,但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹,如该股东是否在公司任职,是否参加股东会,是否参与分红,股东是否有资金缴纳出资,股东出资时是否是以自有资产出资,与公司高级管理人员访谈,了解股东参与公司管理的基本情况等。


(十七)职工持股会清理问题


1、职工持股会召开理事会,作出关于同意会员转让出资(清理或解散职工持股会)的决议;

2、职工持股会召开会员代表大会,做出关于同意会员转让出资(清理或解散职工持股会)的决议;

3、转让出资的职工与受让出资的职工或投资人签署《出资转让协议》;

4、受让出资的职工或其他投资人支付款项。

职工持股会清理的难点

1、职工持股会人数众多,一一清理,逐一签署确认函或者进行公证,难度较大;

2、部分职工思想和认识不统一,不愿意转让出资;

3、部分职工对于出资转让价格期望值较高;

4、拟挂牌公司在历史上未按照公司章程发放红利,职工对公司的做法有意见,不愿意配合;

5、职工持股会人员因工作调动、辞退、死亡等原因变动较大,难以取得其对有关事项的确认或承诺;

6、部分职工与拟挂牌公司存在法律纠纷,不愿意配合职工持股会的清理。

案例:章丘鼓风机职工持股会清理、绿地集团职工持股会清理方案

职工持股会历次股权转让和职工持股会清理过程中,股权转让履行的决策程序,股权转让价格是否合理,职工持股会的清理过程是否合法合规,股权转让是否真实、自愿,是否存在纠纷或潜在纠纷。


(十八)企业会计准则第36号——关联方披露(关联方的认定)


1、一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。

控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

1)共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

2)重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

2、下列各方构成企业的关联方:

(一)该企业的母公司。

(二)该企业的子公司。

(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业。

(四)对该企业实施共同控制的投资方。

(五)对该企业施加重大影响的投资方。

(六)该企业的合营企业。

(七)该企业的联营企业。

(八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

(九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。

关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

(十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

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