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邢庆军律师,河北崇睿律师事务所主任,中国法学会会员,石家庄律师协会刑事业务委员会委员,2007年度石家庄市人民满意的诚信律师。

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新三板挂牌28个主要法律问题解决方案(下)
来源:网站管理员    时间: 2015-8-16

(十九)同业竞争与关联交易处理方式


a、申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,应对是否存在同业竞争做出合理解释。申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。

b、申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用,或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供担保,以及为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排。

c、申请挂牌公司应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系、关联交易,并说明相应的决策权限、决策程序、定价机制、交易的合规性和公允性、减少和规范关联交易的具体安排等。申请挂牌公司应披露最近两年股利分配政策、实际股利分配情况以及公开转让后的股利分配政策。

(二十)实际控制人的认定


《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》

实际控制人:指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

控制:指有权决定一个公司的财务和经营政策,并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的,为拥有挂牌公司控制权:

1.为挂牌公司持股50%以上的控股股东;

2.可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%

3.通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

4.依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

5.中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

(二十一)重大违法违规的认定


《行政处罚法》及相关法律中没有鉴定什么是重大违法违规行为,重大违法违规也不是一个法律概念,实践中律师需要自行判断是否属于重大违法违规行为,但是律师一般都比较谨慎,需要企业到相关行政机关开具行政处罚不属于重大违法违规的证明文件。行政机关在处理企业上市、新三板挂牌比较谨慎,开具的文件也趋向规范化、格式化。

比如,企业因发票丢失、财务不规范等原因被税务部门处罚几百或者几千元,或者上万元,如何判断是否属于重大处罚呢?在相关行政法规中有一个情节严重的加重处罚,一般在行政处罚中适用情节严重、造成严重后果的,一般即便是行政处罚机关出具不属于重大违法违规行为,律师也要慎重做出判断。

对于相关行政处罚中,处罚金额不大,如低于10万元,未出现情节严重的事项,明确为一般行政处罚,或者适用简易程序的,或者行政处罚并非针对公司主营业务做出的行政处罚,律师一般均可以自行做出判断。实践中相关行政处罚机关亦会根据相关法律法规开具属于一般行政处罚、或者适用简易程序处罚、或者情节轻微的处罚,该等情况下,律师基本上可以判断是否属于重大行政处罚行为。


(二十二)历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题


1、《城镇集体所有制企业条例》

集体企业的职工(代表)大会审议厂长(经理)提交的各项议案,决定企业经营管理的重大问题。

2、《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》(企业产权界定工作小组)

1)进行产权界定

2)依法审计、资产评估

3)产权交易所交易

4)产权主体或职工(代表)大会同意

5)集体资产管理部门审核认定

3、《清理甄别挂靠集体企业工作的意见》(红帽子企业)

1)按照城镇集体企业清产核资产权界定的政策规定,对企业现有资产、负债、权益进行认真界定,由各投资方签署界定文本文件,据此由清产核资机构出具产权界定的法律文件,划清投资来源或出资人,明确财产归属关系。

2)对经核实为私营或个人性质的企业,由各级清产核资机构出具有关证明材料,工商行政管理、税务等部门限期办理变更企业经济性质和税务登记。


(二十三)外商投资企业改制为股份有限公司关注要点


1、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(外经贸部令1995年第1号)已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下简称外商投资企业),如申请转变为公司的,应有最近连续3年的盈利记录。

2、公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额,公司注册资本的最低限额为人民币3千万元,其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。

3、《关于外国投资者并购境内企业的规定》,200610号令第57条,被股权并购境内公司的中国自然人股东,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

4、(原外资企业所得税法)对生产性外商投资企业,经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税……。外商投资企业实际经营期不满十年的,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。


(二十四)红筹拆除问题


1、国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知(汇综发[2008]142号)

外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,应当在政府审批部门批准的经营范围内使用,除另有规定外,结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外,外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资,应当按国家有关规定执行。

2、真外资还是假外资(假外资的拆除问题)外汇补登记(非特殊目的公司,不处罚或者处罚金额较小,出具不属于重大违法违规的证明),零对价格(按照注册资本转让,与税务机关沟通税务)

(1)补税风险(部分保留外资成分,转给真外资)

(2)外汇补登记(特殊目的公司、非特殊目的公司)


(二十五)社保、公积金的合规性问题


1、特别要注意的是,《中华人民共和国社会保险法》明确规定,进城务工的农村居民依照该法规定参加社会保险,外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。

对于企业雇佣的农村户籍员工,如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的,用人单位可以不再为员工缴纳该险种,但是应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。

2、企业如果要在新三板挂牌,需要根据《住房公积金管理条例》(2002年修订)为员工缴纳住房公积金,并开具合规证明。对于农村户籍员工,如果企业已经为其解决食宿问题(如提供员工宿舍、补贴员工租赁房屋的租金等方式),可以瑕疵披露并由大股东兜底承诺。

3、通过人才服务机构代缴社保、公积金可以有效解决公司异地员工缴纳社保、公积金问题。


(二十六)劳务派遣的合规性问题


1、《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第66条有关劳务派遣员工的使用的规定,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

1)临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;

2)辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

3)替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

2、《劳务派遣暂行规定》,用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%

3、其他方式规避(特殊行业)

案例:广州卡奴迪路服饰股份有限公司、北京华谊嘉信整合营销顾问股份有限公司

(二十七)独立性问题


五独立:即资产独立、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立。

资产独立:挂牌公司资产应独立完整、权属清晰,控股股东、实际控制人不得占用、支配公司资产或干预公司对资产的经营管理。

人员独立:挂牌公司人员应独立于控股股东。挂牌公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。控股股东高级管理人员兼任挂牌公司董事的,应保证有足够的时间和精力承担挂牌公司的工作。

财务独立:挂牌公司应按照有关法律、法规的要求建立健全的财务、会计管理制度,独立核算。控股股东应尊重公司财务的独立性,不得干预公司的财务、会计活动。

机构独立:挂牌公司的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与挂牌公司及其职能部门之间没有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向挂牌公司及其下属机构下达任何有关挂牌公司经营的计划和指令,也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性。

业务独立:挂牌公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与挂牌公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。


(二十八)业务与技术的合规性问题


因为新三板并未对拟挂牌企业提出利润要求,但是如果拟挂牌企业持续处于亏损状态,其挂牌的意义不大,一般中介机构也不会鼓励此类企业到新三板挂牌转让。如果企业为了申请政府补贴或者银行授信贷款或者存在侥幸心理去融资,是完全没有必要的,企业不但要付出一定的成本,而且随着新三板规模的扩大,投资人投资成熟,只有优质的企业才会受到投资人青睐。

申请挂牌公司应遵循重要性原则披露与其业务相关的关键资源要素,包括:

1)产品或服务所使用的主要技术。

2)主要无形资产的取得方式和时间、实际使用情况、使用期限或保护期、最近一期末账面价值。

3)取得的业务许可资格或资质情况。

4)特许经营权(如有)的取得、期限、费用标准。

5)主要生产设备等重要固定资产使用情况、成新率或尚可使用年限。

6)员工情况,包括人数、结构等。其中核心技术(业务)人员应披露姓名、年龄、主要业务经历及职务、现任职务与任期及持有申请挂牌公司的股份情况。核心技术(业务)团队在近两年内发生重大变动的,应披露变动情况和原因。

7)其他体现所属行业或业态特征的资源要素。

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